作者：赵占领 （中国政法大学知识产权中心特约研究员）
倍受各界瞩目的360诉腾讯垄断案，在经过去年4月18日的开庭审理之后，今天上午，广东高院做出一审判决：认定腾讯的“二选一”和捆绑行为不构成滥用市场支配地位，进而驳回360的全部诉讼请求。
本案可谓即时通讯领域反垄断第一案，也是中国整个互联网领域为数不多的几个反垄断案件之一。虽然中国不是判例法国家，该案的判决结果对于其他案件不 具有约束力，但是反垄断领域，尤其是互联网反垄断领域，欠缺针对性比较强的细化性的立法，司法实践经验也极其匮乏。本案的司法探索必将影响深远，对其他类 似案件的审理将起到很大的借鉴意义。
本案涉及到相关市场如何界定、腾讯是否具有市场支配地位、“二选一”和捆绑行为是否构成滥用市场支配地位等几大核心问题。在本案开庭审理前，笔者根 据长期以来对3Q事件的研究，曾撰写了三篇文章(《相关市场如何界定?》、《腾讯是否具有市场支配地位?》、《“二选一”是否构成滥用市场支配地 位?》)，对前述问题进行了深度分析。现专门针对一审判决结果进行分析解读。
一、相关市场的界定是否合理?
相关市场的界定是认定腾讯是否构成滥用市场支配地位的前提。所谓相关市场，是指经营者就特定商品竞争的商品范围和地域范围。因此，相关市场包括相关 商品市场和相关地域市场。前者是指根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场，这些商品表现出较 强的竞争关系。后者是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。
关于本案的相关商品市场，法院既没有认同360的观点，即包含文字、音乐、视频的综合性即时通信市场，也没有认同腾讯的观点，即即时通讯、SNS社 交网站、微博、电子邮箱、电话、短信，而是采取折中的做法，把QQ这种综合性即时通讯工具与跨网络跨平台的即时通讯工具，单一具有文字、音频或视频功能的 即时通讯工具、与微博、SNS社交网络界定成相关商品市场。这种界定方法的说服力比较强，也跟笔者之前的观点基本一致。
关于本案的相关地域市场，法院没有支持原告中国境内市场的观点，而是支持被告观点，以互联网具有开放性和跨国界性为由，界定为全球市场。这种观点的 说服力很差，对此，笔者也很不赞同。虽然QQ的用户遍布全球，但是基于中文语言、文化背景，绝大多数用户为中文用户，且位于中国境内，即使境外存在用户， 但在总用户数中所占比例非常之小。而且，如果按照这一思路，几乎所有的互联网反垄断案件都应该把相关地域市场界定成全球市场，也就几乎没有企业具有市场支 配地位。从以往几起互联网反垄断案件来看，没有任何一个法院把相关地域市场界定成全球市场。
二、腾讯是否具有市场支配地位?
反垄断法第十七条规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”
根据《反垄断法》第十八条的规定，认定经营者的市场支配地位，需要考虑市场份额、竞争状况以及市场进入的难易程度等多种因素。第十九条又规定了市场 支配地位的推定制度，即一个经营者在相关市场的市场份额达到50%可以推定具有市场支配地位，但允许经营者提供证据进行推翻。市场进入的难易程度则是最有 力的反证证据之一。
首先，市场份额是认定经营者是否具有市场支配地位需要考虑的首要因素，这已经成为反垄断法实践发达国家的普遍认识。根据美国、欧共体的实践，企业产 品在相关市场中的市场占有率是执法机构考虑的最重要因素，但也不排除考虑其他因素。在这一点上，国内执法机构、司法机构和学术界也基本形成共识。
就本案而言，360所提交的所有证据都是基于相关商品市场为综合性即时通讯市场、相关地域市场为中国境内市场，而法院对相关市场的界定比360所主 张的要宽很多，这导致360所有的证据都失去意义。而且，即使360按照对相关市场的界定方法，在二审中再提交新的证据，也几乎不可能证明QQ的市场份额 达到50%以上。
其次，就相关市场进入的难易程度而言，360从技术、资金、专利、网络效应、用户锁定效应等方面论证其他企业难以进入。一审法院全盘否定了其观点， 认为即时通讯领域的资金、技术等进入门槛低、产品的替代性不高，且网络效应和用户锁定性(360所称的“客户粘性”)并非不可逾越的壁垒。笔者认同进入门 槛低的观点，但是并不认同网络效应和用户锁定性并非不可逾越的壁垒这一观点。法院为了支持其观点，举了一个例子，即MSN曾是国内市场份额最大的即时通信 工具，然而腾讯却依靠其产品特色不断吸引用户，最终超过MSN，以此证明MSN所具有的网络效应和用户锁定效应并非不可逾越。笔者认为，这种做法是自相矛 盾的。既然法院前面已经把相关地域市场界定为全球市场(姑且不论是否合适)，那么，分析网络效应和用户锁定效应也应该坚持这一前提，实际上，在全球市场 上，QQ始终没有超越MSN，只是在中国境内市场超越了MSN。
三、“二选一”是否构成滥用市场支配地位?
认定构成滥用市场支配地位的前提是界定了相关市场，并且认定腾讯在该相关市场具有市场支配地位，然后才能考虑“二选一”是否属于“没有正当理由”，是否构成滥用市场支配地位。
由于法院认定相关市场的范围比360所主张的要宽，而且360在市场份额和市场进入难易程度两个方面都没有证据证明腾讯具有市场支配地位，因此，本案中法院也认定“二选一”不构成滥用。
但是，基于本案具有广泛的社会影响，法院对“二选一”的行为是否具有正当性还专门进行了评价。核心观点是：(1)腾讯的行为不属于自力救济，因为自 力救济应该针对侵害人即原告，而腾讯针对了用户。(2)即使腾讯认为360“扣扣保镖”属于不正当竞争、侵害了其合法权益，也应该通过司法途径进行救济， 即可以向法院申请“诉前禁令”。腾讯却直接采取措施，且超出了必要限度。
对于“二选一”的行为性质，笔者曾在《“二选一”是否构成滥用市场支配地位?》一文中进行了深入分析。核心观点是：腾讯的商业利益受到损害，因为： (1)商业模式被破坏、商业利益受损;(2)用户资料尤其是好友关系链被提示备份触及QQ软件的核心竞争力;(3)用户的信息安全受到影响。但是，“二选 一”的做法涉嫌侵害了消费者的两项权利：公平交易权和自主选择权。
“二选一”的实质就是，腾讯为了避免自己的商业利益和用户利益(信息安全)免受侵害，而采取的一种不得已的措施，损害了用户的其他利益(公平交易权 和自主选择权)，应该属于自力救济中的紧急避险。那么，腾讯“二选一”的做法是否超过必要的限度呢?这就引出两个问题：腾讯的商业利益和用户利益哪个更重 要?用户的信息安全和公平交易权、自主选择权哪个更重要?笔者的观点是用户利益高于腾讯的商业利益，在这两者发生冲突时，应该选择维护用户利益。但是，用 户的信息安全和公平交易权、自主选择权之间哪个更重要却难以判断。总体而言，“二选一”属于自力救济，但超出必要限度。
但是，一审法院认为腾讯的“二选一”不属于自力救济，笔者不敢苟同，因为，首先腾讯的利益确实因“扣扣保镖”受到侵害，其次，“二选一”针对的不仅仅是用户，更是侵害人即360。只是“二选一”的行为超出了自力救济的必要限度。
四、QQ捆绑行为是否构成搭售?
360诉腾讯滥用市场支配地位针对的另一行为就是QQ软件捆绑QQ医生、电脑管家，认为这种行为属于反垄断法上的搭售，且“没有正当理由”，属于滥 用市场支配地位。对此，一审法院认为，腾讯并没有限制用户的选择权，且提供了相应的卸载功能，360也没有提供其因此而遭受的同类商品市场占有率下降或者 有关消费者因此遭受损害的证据，因此不构成搭售行为。
关于软件捆绑，这属于互联网行业非常普遍的行为，几乎所有的终端软件都存在捆绑其他软件或者模块的做法。就本案而言，将QQ软件与QQ软件管理一并 安装属于软件整合行为，QQ软件管理的功能主要服务于QQ软件，软件的功能不断拓展是软件自身发展的趋势，比如QQ作为即时通信工具，根据用户的需求拓展 了“截图”功能，这并非即时通信最初就应该具备的功能，但是用户的需求是不断被发掘的。至于捆绑与QQ即时通信功能关联度不大的QQ医生、电脑管家，主要 看是否提示了用户，是否给用户选择权，包括选择卸载的功能。另外，几款软件均为免费软件，不符合搭售的特征。最后，类似情况中，通常也难以证明其他产品、 用户因此受到损害。
尽管法院没有认定QQ捆绑行为构成搭售，但是本案也给互联网行业很大的启示，即捆绑其他软件或者模块如何做到尊重用户的选择权至关重要，这不仅仅关系到用户体验，也关系到企业是否会因此被认定成搭售，进而承担滥用市场支配地位的法律责任。
五、案件的走向预测
本案的结果是360完败，笔者认为360上诉的可能性非常大。如果360真的上诉至最高人民法院，结果会如何呢?
基于目前反垄断立法的现状，以及本案中360遇到的诸多法律障碍和举证困难，即使上诉，笔者认为终审认定的结果改变的可能性也非常小。但是，一审法院的判决在一些细节的认定上不恰当，说服力不足，甚至可能存在错误，最高人民法院进行改正的可能性仍然存在。
比如，一审法院把相关地域市场界定为全球市场，这个明显不合适，前文已涉及，此处不再赘述。又比如，一审法院论证即时通信市场的网络效应和用户锁定 效应并非难以逾越，不仅理由不够充分，所举MSN的例证明显自相矛盾。再比如，认定“二选一”行为不属于腾讯的自力救济行为，笔者也认为说服力不足。
但是，笔者认为，总体而言，该案的判决在法律上没有太大瑕疵。而且，本案对互联网反垄断领域的司法实践做出积极探索，对于今后互联网反垄断案件的审理的借鉴作用很大，对互联网领域的竞争秩序完善、商业模式的调整也将起到重要的推动作用。
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